Giới hạn thời gian chỉ định thầu

Theo Điều 22, Luật Đấu thầu, để thực hiện chỉ định thầu, một số gói thầu phải đáp ứng cả hai loại điều kiện cần và đủ.

Điều kiện cần quy định từ Điểm (b) đến Điểm (e), Khoản 1, Điều 22. Đây là các điều kiện liên quan đến đặc thù riêng của gói thầu như gói thầu cấp bách nhằm mục tiêu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo; đảm bảo tương thích công nghệ, bản quyền, quyền tác giả; gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mua IP; gói thầu có giá trị thấp,…. Vì những đặc thù riêng này mà gói thầu cần được chỉ định.

Điều kiện đủ quy định tại Khoản 2, Điều 22, theo đó tạm thời chia thành hai nhóm gồm:

(1) các công việc chuẩn bị lựa chọn nhà thầu cho các trường hợp này đã hoàn tất (thể hiện bằng việc phải có quyết định đầu tư, có kế hoạch lựa chọn nhà thầu được duyệt, đã bố trí vốn theo tiến độ, dự toán gói thầu đã được duyệt, nhà thầu có tên trong cơ sở dữ liệu); và

(2) có thời gian thực hiện chỉ định từ ngày phê duyệt hồ sơ yêu cầu (HSYC) đến ngày ký kết hợp đồng, tối đa 45 ngày hoặc 90 ngày tuỳ quy mô, tính chất phức tạp của gói thầu.

Trong phạm vi bài viết này, tôi trình bày một số quan điểm về cách hiểu, về tính hợp lý và vướng mắc khi thi hành điều kiện nhóm (2) nêu trên.

Vì sao cần phải quy định thời hạn thực hiện chỉ định thầu là điều kiện bắt buộc?

Một số quan điểm cho rằng quy định này là để đảm bảo cân đối giữa thời hạn hiệu lực của hồ sơ đề xuất “HSĐX” và thời gian cần thiết để chủ đầu tư/bên mời thầu hoàn tất quy trình đánh giá hồ sơ và đưa ra các quyết định, phê duyệt cần thiết.

Thời hạn hiệu lực của HSĐX đương nhiên là quan trọng. Theo đó, thời hạn này phải đủ dài để đảm bảo khi chủ đầu tư/bên mời thầu hoàn tất quy trình đánh giá và đưa ra các phê duyệt cần thiết thì HSĐX vẫn còn hiệu lực. Tuy nhiên, tôi không cho rằng, vì vậy mà thời hạn này lại được quy định thành điều kiện bắt buộc phải đáp ứng khi thực hiện chỉ định thầu. Lý do sẽ được trình bày tại các phần tiếp theo của bài này.

Tôi cho rằng, có thể, mục đích của nhà làm luật khi ban hành quy định về giới hạn thời gian chỉ định thầu là để thể hiện tính cấp bách trong nhu cầu sử dụng hàng hoá, dịch vụ từ các gói thầu này. Nghĩa là, không phải bất kỳ gói thầu nào rơi vào các trường hợp quy định tại các điểm từ (b) đến (e), Khoản 1, Điều 22 đều đương nhiên được chỉ định mà còn phải có nhu cầu sử dụng tương đối gấp gáp về mặt thời gian, thể hiện bằng quy định thời gian thực hiện việc chỉ định thầu. Nếu gói thầu rơi vào một trong các đối tượng quy định từ Điểm (b) đến Điểm (e) Khoản 1, Điều 22 nhưng không cần phải sử dụng ngay thì cũng không được chỉ định thầu mà phải áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu khác. Quan điểm này được củng cố thêm bằng quy định tại Khoản 3, Điều 22, Luật Đấu thầu. Theo khoản này, ngay cả những gói thầu đã đáp ứng đầy đủ cả 2 nhóm điều kiện cần và đủ tại Khoản 1 và Khoản 2, Điều 22 nhưng nếu vẫn có thể áp dụng hình thức lựa chọn khác như đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh thì khuyến khích áp dụng các hình thức này mà không khuyến khích chỉ định thầu.

Hiểu thế nào cho đúng?

Giả định quan điểm của tôi là đúng, thì với cách quy định tại Điểm đ, Khoản 2, Điều 22, Luật Đấu thầu như hiện nay: “việc thực hiện chỉ định thầu đối với gói thầu … phải đáp ứng các điều kiện sau đây: … đ) có thời gian thực hiện việc chỉ định thầu kể từ ngày phê duyệt HSYC đến ngày ký hợp đồng không quá 45 ngày.. hoặc 90 ngày” có thể nói mục đích như nêu trên của nhà làm luật khi ban hành quy định này (nếu có) là chưa đạt được.

Chủ đầu tư, bên mời thầu cũng không có gì sai khi hiểu rằng quy định này là đề cập đến thời gian biểu tối đa cho việc tổ chức thực hiện chỉ định. Nghĩa là chủ đầu tư, bên mời thầu không cần quan tâm bao lâu sau ngày phê duyệt HSYC họ cần sử dụng đến hàng hoá, dịch vụ của gói thầu này, mà chỉ cần xác định và quản lý thời gian biểu thực hiện chỉ định trong phạm vi nêu trên là đáp ứng điều kiện thực hiện chỉ định thầu.

Hậu quả pháp lý gì khi thực tế, tiến trình chỉ định thầu vượt quá giới hạn thời gian nêu trên?

Nếu thực tế, quá 45 hoặc 90 ngày kể từ ngày phê duyệt HSYC mà vẫn chưa có hợp đồng nào được ký kết với nhà thầu thì chủ đầu tư/bên mời thầu phải xử lý như thế nào cho đúng luật?

Cần lưu ý rằng, điều kiện về giới hạn thời gian quy định tại Điểm đ, Khoản 2, Điều 22, Luật Đấu thầu là điều kiện mang tính bắt buộc để thực hiện chỉ định thầu. Tuy nhiên tại thời điểm xác định gói thầu có đủ điều kiện thực hiện chỉ định thầu hay không, điều kiện này chưa xảy ra vì tiến trình chỉ định chưa diễn ra. Vì vậy, giới hạn thời gian này được hiểu như một cam kết sẽ tuân thủ của chủ đầu tư/bên mời thầu khi thực hiện chỉ định, hiểu nôm na là chủ đầu tư/bên mời thầu phải tạm ứng trước kết quả của một cam kết, nghĩa vụ phải thực hiện trong tương lai.

Vì vậy, theo logich, nếu chủ đầu tư/bên mời thầu không hoàn thành đúng cam kết về thời gian này thì điều kiện để được thực hiện chỉ định thầu ban đầu là không đáp ứng được. Do đó, kết quả lựa chọn nhà thầu trong trường hợp này (nếu có) hoặc các kết quả, quyết định khác đến từ tiến trình chỉ định thầu vượt quá thời hạn này, về logich, là không có giá trị pháp lý.

Trên cơ sở rà soát quy định pháp luật liên quan về đấu thầu, tôi thấy rằng quy định tại Điểm d, Khoản 2, Điều 123, Nghị định 63/2014/NĐ-CP về biện pháp tuyên bố vô hiệu đối với các quyết định của chủ đầu tư, bên mời thầu của người có thẩm quyền là có thể áp dụng để xử lý trường hợp chỉ định thầu vượt quá thời hạn phù hợp với logich vấn đề như đã phân tích ở trên. Tuy nhiên, trên thực tế, tôi không rõ có trường hợp thực tế nào được xử lý theo cách này.

Ngoài ra, tuỳ nguyên nhân vì sao dẫn tới việc thực hiện chỉ định thầu vượt quá thời hạn, các bên liên quan có thể bị xử phạt vi phạm hành chính về một số hành vi như không phát hành HSYC đúng thời hạn nêu trong thông báo hoặc đăng tải thông tin muộn theo quy định tại Nghị định 50/2016/NĐ-CP.

Ngoài các biện pháp xử lý nêu trên, tôi cho rằng khó có cơ sở để áp dụng các hình thức xử lý khác như huỷ thầu, đình chỉ cuộc thầu, không công nhận kết quả lựa chọn nhà thầu hoặc xử lý tình huống.

Và điều gì xảy ra tiếp theo?

Câu hỏi đặt ra tiếp theo là giả định sau khi phát hiện ra gói thầu nào đó được chỉ định vượt quá thời hạn, người có thẩm quyền đã có biện pháp xử lý: “tuyên bố vô hiệu các quyết định của chủ đầu tư, bên mời thầu theo quy định tại Điểm (d), Khoản 2, Điều 123, Nghị định 63/2014/NĐ-CP” thì điều gì diễn ra tiếp theo.

Theo suy đoán, chủ đầu tư/bên mời thầu có thể sẽ tiếp tục thực hiện lại quy trình chỉ định từ đầu đảm bảo thời gian quy định.

Trong một số trường hợp, kết quả của việc làm lần hai này hoàn toàn có thể không khác gì kết quả lần đầu, nghĩa là vẫn có thể chọn đúng nhà thầu đã trúng chỉ định trước đó (nhưng mắc lỗi quá hạn) như đối với các trường hợp hàng hoá mang tính độc quyền, đảm bảo tương thích công nghệ, bản quyền, quyền tác giả, mua IP,…

Điều cơ bản tôi muốn nói ở đây là quy định giới hạn thời gian cho tất cả các trường hợp chỉ định thầu từ Điểm (b) đến Điểm (e), Khoản 1, Điều 22, Luật Đấu thầu liệu có hợp lý?

Tôi cho rằng, quy định về giới hạn thời gian, bất kể là cho việc xác định nhu cầu sử dụng hay ấn định thời gian biểu, chỉ nên áp dụng để lượng hoá các trường hợp mua sắm mang tính “cấp bách” trong chỉ định thầu. Đối với các gói thầu mà hàng hoá, dịch vụ mang tính độc quyền (chỉ có một nhà thầu có thể cung cấp hoặc chỉ nên mua từ một nhà thầu) như để đảm bảo tương thích công nghệ, bản quyền, quyền tác giả hoặc mua bản quyền IP, … việc quy định thời hạn là điều kiện bắt buộc như hiện nay là không phù hợp bản chất và có thể dẫn đến một số hệ luỵ nếu, vì một số lý do nào đó, tiến trình chỉ định vượt quá thời hạn bắt buộc, có thể kể đến như (1) các quyết định, kết quả đến từ một tiến trình chỉ định thầu vượt quá thời hạn bắt buộc, về nguyên tắc, sẽ không có giá trị pháp lý; (2) có thể phải thực hiện tiến trình chỉ định nhiều lần (trong trường hợp trễ hạn) mà vẫn chỉ có cùng một nhà thầu được lựa chọn.